Zelfstandig of werknemer

carnival-mask-851x315
De betekenis van het contract voor de belastingheffing

De afgelopen jaren zijn er enkele rechterlijke uitspraken verschenen over artiesten, waarin de vraag speelde of zij in dienstbetrekking werkten of zelfstandig waren. In deze bijdrage gaan wij aan de hand van twee uitspraken van belastingrechters in op de rol van het contract en de inhoud daarvan.

Arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst

In het Burgerlijk Wetboek staan twee overeenkomsten genoemd, de opdrachtovereenkomst (art. 7:400 BW) en de arbeidsovereenkomst (art. 7: 610 BW). Bij een opdrachtovereenkomst zijn er twee gelijkwaardige partijen. Wel mag de opdrachtgever verlangen dat de opdrachtnemer het werk persoonlijk uitvoert en kan hij aanwijzingen geven voor de uitvoering van de opdracht. Maar verder doet de opdrachtnemer zijn werk naar eigen inzicht.

Bij een arbeidsovereenkomst is dit anders, want daarbij werkt de werknemer in dienst van de werkgever. Dat betekent dat er sprake is van een gezagsverhouding, waarbij de werkgever het recht heeft om de werknemer bij te sturen. En dat is het kenmerkende verschil tussen een opdrachtovereenkomst (ofwel zelfstandigheid) en een arbeidsovereenkomst (ofwel dienstbetrekking), namelijk of er sprake is van enkele aanwijzingen óf van doorlopend werkgeversgezag. In de praktijk is dat verschil niet altijd makkelijk vast te stellen, maar met een schriftelijk contract staan er wel rechten en verplichtingen op papier, die kunnen worden afgedwongen. Uit de rechterlijke uitspraken blijkt dat de contracten erg belangrijk zijn, meer dan de werkelijke uitvoering van de werkzaamheden.

Zaak in 2005: TV-presentator met eigen programma

Op 17 juni 2005 besliste de Hoge Raad1 in een zaak van de Belastingdienst tegen een bekende TV-presentator/cabaretier. Die had met zijn eigen BV een opdrachtovereenkomst gesloten met een omroep. In de titel van zijn TV-programma kwam zijn eigen naam voor, hij was de presentator en leidde zelf de redactie en de productie. De omroep nam echter alle kosten van het programma voor zijn rekening. Bij de totstandkoming van de uitzendingen had de TVpresentator/cabaretier grote vrijheid, maar in zijn contract stond wel dat de omroep een behoorlijke bevoegdheid had om instructies en aanwijzingen te geven. Er was bijvoorbeeld vastgelegd dat de omroep een vetorecht had, er was exclusiviteit afgesproken en in de algemene voorwaarden stond dat de teksten vooraf ter goedkeuring moesten worden voorgelegd aan de omroep, die wijzigingen kon verlangen.

Tegen de rechters zei de directeur van de omroep, dat hij geen gebruik maakte van deze bepalingen, maar dat vonden de rechters van ondergeschikt belang. Uit het contract bleek dat de bevoegdheid tot werkgeversgezag wel bestond en dus kon worden gebruikt. En hoewel deze bepalingen van het contract niet strookten met de feitelijke manier van werken, woog het contract zwaarder voor de rechters. De rechters beslisten dus dat de TV-presentator/cabaretier in dienstbetrekking werkte bij de omroep en dus niet vanuit zijn eigen BV kon factureren. En dat kostte hem een behoorlijk belastingvoordeel, omdat hij veel kosten van zijn BV niet meer kon aftrekken als werknemer van de omroep en hij in een hoger belastingtarief kwam.

Zaak in 2008: musicus op tournee met bekende Nederlander (BN’er)

Op 7 mei 2008 besliste Rechtbank Haarlem2 in een zaak van de Belastingdienst tegen een musicus, die als bassist meewerkte aan de tournee van een BN’er. De musicus had een VARWUO en dus facturen gestuurd voor zijn optredens. Er waren ca. 80 optredens per theaterseizoen, na drie tournees had de bassist een jaartje overgeslagen, maar inmiddels speelde hij weer met de BN’er. De manager van de BN’er regelde de financiën en had een conceptarbeidsovereenkomst aan de musicus voorgelegd, waarin de bevoegdheid om werkgeversgezag uit te oefenen naar voren kwam. De musicus wilde deze arbeidsovereenkomst echter niet ondertekenen, omdat hij zelfstandige wilde blijven en omdat de bepalingen niet strookten met de werkelijkheid. De manager bemoeide zich namelijk niet met inhoudelijke zaken en kon dus geen werkgeversgezag uitoefenen. Ook vond de musicus dat hij samen met de BN’er en de andere musici de nummers arrangeerde en speelde, dus dat ook de BN’er geen werkgeversgezag uitoefende. In de overeenkomst hadden wat hem betreft alleen afspraken over tijden, plaatsen en financiën moeten staan, meer niet.

De rechters vonden het belangrijk dat de musicus de concept-arbeidsovereenkomst niet had ondertekend. Daarmee kon er worden gekeken naar de feitelijke arbeidsverhouding, waaruit de rechters concludeerden dat er geen werkgeversgezag werd uitgeoefend, maar dat de musicus op gelijkwaardige basis samenwerkte. Er was dus geen arbeidsovereenkomst maar een opdrachtovereenkomst.

Het belastingprobleem in deze kwestie speelde niet bij de manager, want die was door de VAR-WUO van de musicus gevrijwaard van loonbelasting en premies. Nee, het probleem was verschoven naar de musicus, want daar had de Belastingdienst vanwege de vermeende dienstbetrekking een aantal aftrekposten geschrapt, zoals de reiskosten naar de optredens, andere beroepskosten, de zelfstandigenaftrek en de fiscale oudedagsreserve (FOR). Dat had de musicus ruim 20.000 euro aftrekpost per jaar gescheeld en er waren inmiddels vier jaren in geschil. Naast de correctie wilde de Belastingdienst ook een boete opleggen en heffingsrente berekenen.

Oplettendheid geboden met het contract

Uit beide zaken blijkt dat voor de belastingheffing het contract zwaarder weegt dan de werkelijke arbeidsverhouding. Als er bepalingen in het contract staan, die op een gezagsverhouding – en daarmee het bestaan van een dienstbetrekking – lijken, dan tellen die bepalingen mee, ook als ze nooit worden gebruikt. Let dus op als zelfstandige, teken geen contract waar dwingende algemene bepalingen in staan, die later tegen je gebruikt kunnen worden. Om iedere schijn van een gezagsverhouding uit de weg te gaan, moeten bijvoorbeeld de volgende zinsneden in een contract worden vermeden:
“…is aan voorafgaande goedkeuring van de opdrachtgever onderworpen”
“…waarbij geldt dat de opdrachtgever uiteindelijk de beslissende stem heeft”
“…dit ter finale beoordeling van de opdrachtgever”
“…heeft de opdrachtgever een vetorecht”
En let op dat ze ook in de Algemene Voorwaarden kunnen staan, die bij het contract horen.

Corine de Vries en Dick Molenaar